Sobre la jurisdicción indígena y derechos cosmopolitas humanos
En el siguente escrito haré referencia a la
jurisdicción indígena, y para ello necesitaré que el lector entienda los
concepto de jurisdicción, jurisprudencia, derecho, derecho indígena y positivo,
para que los conceptos que defino no sean insuficientes.
Creo conveniente considerar cual es la
definición de derecho, y derecho indígena como sistema de derecho determinado,
para el presente escrito. Entiendase derecho como el sistema por el cual una sociedad
regula sus relaciones internas, y que en algún momento puede externalizarse.
Este sistema persigue un bien que es de arreglo a fines, ademas que es
legitimado por la sociedad, y se basa en normas de control social de las
relaciones intrasociales. El sistema de derecho implica que se juzgara una
relación social determinada, y para ello cumple con dos requisitos. 1) El fallo
final se realiza luego de una investigación sobre el hecho acaecido (esta
investigación también se puede llamar proceso), y 2) la decisión de que ese
echo vaya en contra de las normas internas de la sociedad o no lo emite un
tribunal.
Los países en América latina, cuentan con
un sistema de derecho positivo[1],
y en sus constituciones indican que las faltas a la norma serán juzgadas y si
el caso lo ameríta castigadas, luego de un proceso que busque la verdad de lo
acaecido en el hecho a juzgar.
Pero varios países de América latina
aceptaron el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
libres de la OIT, donde se establece el deber a respetar el derecho
consuetudinario siempre que no sea incompatible con los derechos fundamentales
reconocidos en los marcos jurídicos nacionales ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos (art. 8. 2; 9.1). Estos marcos jurídicos se
refieren al marco que el Estado impone en sus leyes, donde los derecho humanos (DDHH), son también
reconocidos.
Sousa[2]
define a los DDHH como occidentales y eminentemente individuales, pero la OIT
reconoce los derechos colectivos, dentro del marco de los DDHH, lo que significaría que los
derechos colectivos están por debajo, o por lo menos restringidos, por los
derechos individuales.
Si el sistema de derecho indígena[3]
reconoce en varios casos un pluralismo jurídico. “La tradición nos dijo y nos dice que si en
la mismo Abya Yala viven distintos pueblos, pues distintas leyes habrá[4].”,
por que el Estado no debería reconocerlo, si este es la representación de el
pueblo. Si la constitución colombiana reconoce la ley indígena, no para crearla
sino para reconocerla y extraerla de la clandestinidad, por que no se puede
hacer lo mismo pero de manera mas general, es decir que en lugar de reconocer
la existencia de un ordenamiento jurídico se llegue a el reconocimiento de una
jurisdicción indígena especial (el caso colombiano es el mas adelantado en
ello), en los demás países de América Latina.
El papel de el antropólogo es vital para
que exista este reconociendo, no solo de la existencia de un ordenamiento
jurídico diferente al oficial, sino para que este ordenamiento sea aplicado
dentro de una jurisdicción determinada, mas allá de el reconocimiento de
singularidad, sino con el reconocimiento de un territorio (propio de la
jurisdicción) y una autonomía sobre este territorio. Y en este sentido “El
territorio es para la cultura su memoria material: una escritura. No hablamos
de solamente de territorio como morada, sino como el ámbito de la comunicación
social. [...]. El concepto de territorialidad supone la creatividad social, es
decir la capacidad de producir en un espacio propio[5]”.
Para que exista territorialidad implica que la cultura este en la capacidad de
crear, y no solo de artesanías, sino de todo lo que implica crear y recrear
cultura, es decir para mi producción y reproducción de la estructura social[6].
Pero el Estado tiene una supremacía legal
sobre el “derecho mayor” del pueblo indígena, lo cual implica una
desterritorialización, ya que sus marcos jurídicos no se encuentran en un nivel
de interculturalidad positiva con los demás marcos jurídicos, y por ello para
que el estado reconozca y comprenda los demás marcos jurídicos requiere de el
trabajo antropológico. Es en este punto que el segundo eje epistemológico que
propone Éster Sánchez[7],
sea de vital importancia, ya que el Estado como sistema cerrado, que al mismo
tiempo encierra otros sistemas, necesita descodificar las señales enviadas por
los pueblos indígenas, para que este no cometa irespetos a su “derecho mayor”.
El desentrañar el mensaje que mandan los grupos indígenas mediante señales
(comprender el mensaje), es decir
encontrar su significación y significado, es una obligación del Estado (mas aun
cuando este ratifica el Convenio 169 de la OIT).
Si la antropología jurídica se desarrollo
luego de la segunda guerra mundial, y con ello los antropólogos de ahora han
buscado las normas de derecho en los casos reales, desarrollando el metodo de
el caso conflicto, y así alejarse de las reglas hipotéticas[8],
con ello los antropólogos de Ecuador, y Colombia (en especial) han desarrollado
grandes avances dentro de la búsqueda de el entendimiento y respeto a las
culturas.
Para que el Estado entienda las señales de
los sistemas indígenas requiere la ayuda de el peritaje antropológico, y este
se basa en el metodo de “el caso conflicto”. Este peritaje ademas debe alejar
la idea de que para un respeto a el “derecho mayor” se de una mayor
conservación de autonomía cultural (menor cambio cultural). Esta noción no
permite la comprensión de los fenómenos culturales como dinámicos, y por ello
el antropólogo debe ayudar a el Estado a separase de este concepto.
El estado debe ademas de cumplir con el
Convenio 169, debe hacerlo con la declaración de derechos humanos, lo que
implica que esta en un dilema, el de reconocer a los derecho colectivos
restringidos por el derecho individual. Ademas que este derecho individual
vienen cargado con una serie de estereotipos culturales, como la creencia de
que solo existe una forma de dignidad humana, lo que es muy contrario de la
realidad, ya que como el material etnográfico recogido por la antropología lo
demuestra, existen varias nociones de dignidad humana, como existen varias
formas de jerarquizar las relaciones de género.
Pero termino este escrito con un caso
conflicto. En varias sociedades se
permite la mutilación física, y entre los indios de las praderas (USA), el
esposo que demuestra adulterio de su esposa tiene el derecho de poder cortarle
la nariz. Este caso es muy interesante, a pesar de que ya no se practica, por
que nos muestra de forma simultánea un modo de castigo que iría en contra de un
mínimo jurídico como lo explica Sánchez (la integridad del cuerpo), y una
jerarquización de género. En este caso si los indios de las praderas tienen
autonomía en los jurídico (algo que es muy fuerte en los Navajo), como el
estado precautelador de los derechos humanos de segunda generación (ver a
Boaventura), puede al mismo tiempo precautelar los derechos humanos
(occidentales) individuales y respetar los derechos colectivos. Acá el problema
de la jurisdicción y jurisprudencia es vital. Para que exista convivencia entre
derechos colectivos (el agarrar a fuetazos a los directivos de la Oxy[9])
y los individuales con plena realización de la territorialidad, se debe buscar
una declaración cosmopolita de derechos humanos.[10]
1
[1] El tribunal lo designa un
grupo de la sociedad (el Estado), y este es el que determina si una relación
social va en contra de las normas o no.
2
[2] “Hacia una concepción
multicultural de los derechos humanos” de Boaventura de Sousa Santos en la
revista Análisis Político
3
[3] Derecho indígena es aquel
practicado por las comunidades indígenas y es enriquecido por el derecho
consuetudinario. Sobre derecho consuetudinario ver Entre la ley y la
costumbre. El derecho consuetudinario indígena en América Latina,
coordinado por Rodolfo Stavenhagen y Diego Iturralde
4
[4] “Acerca de leyes de vida
y leyes de muerte” de Abadio Green Storel en “Del olvido surgimos para traer
nuevas esperanzas”. La jurisdicción
especial indígena. Ministerio de Justicia y del Derecho (Colombia) Pg. 150
6
[6] Antropología. Lecturas: de Bohannan, Paul y Mark Glazer; McGraw-Hill 1995, Madrid España;
Pg. 305-327
7
[7] Construcciones
Epistemológicas para el Conocimiento de los Sistemas de Derecho Propio y de las
Justicias Indígenas: El caso Colombiano
8
[8] Antropología y
Experiencia Humana: de Adamson Hoebel, E y Thomas
Weaver; Editorial Omega. Barcelona España 1997; Pg. 472.
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