Derecho Indígena

Derecho Indígena. 

Examen

1.   ¿De los ejes epistemológicos que plantea Éster Sánchez en su texto, cual es el mas importante, y porque?

Considero que la mayoría de los países en América latina (por no decir absolutamente todos), cuentan con un sistema de derecho positivo (mas adelante lo defino), que por si mismo no respeta a las demás sociedades por que estas no comparten su cosmovisión (un siendo el estado la representación del pueblo). Por lo tanto se requiere que organizaciones como la OIT promueva convenios como el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales donde se establece el deber de respeto del derecho consuetudinario siempre que no sea incompatible con los derechos fundamentales reconocidos en los marcos jurídicos nacionales ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (art. 8. 2; 9.1). Estos marcos jurídicos se refieren al marco que el estado impone.

Por lo tanto el estado tiene una supremacía legal sobre el “derecho mayor” del pueblo indígena, lo cual debe ser encarado con respeto. Es en este punto que el segundo eje epistemológico que propone Éster Sánchez, sea de vital importancia, ya que el estado como sistema cerrado, que al mimo tiempo cierra otros sistemas, necesita descodificar las señales enviadas por los pueblos indígenas, para que este no se cometa irespetos a su “derecho mayor”. El desentrañar el mensaje que mandan los grupos indígenas mediante señales, comprender el mensaje, e decir encontrar su significación y significado, es una obligación del estado, que se realiza con la ayuda del peritaje antropológico. Este peritaje ademas debe alejar la idea de que para un respeto a el “derecho mayor” se de, debe existir una mayor conservación de autonomía cultural (menor cambio cultural). Esta noción no permite la comprensión de los fenómenos culturales como dinámicos, y por ello el antropólogo debe ayudar a el estado a separase de este concepto.

Este eje segundo ademas se entrelaza con los demás ejes, ya para que se aplique se debe ver lo que no vemos, y creer en esos mundo posibles , para que coexistan en paz y respeto. Pero no solo el segundo eje se entrelaza con el primero, sino con el 6 ya que ayudar a u cumplimiento, con el respeto y consolidación de el derecho a territorio, justicia propia y autodisposición, que son bases para el reconocimiento a la jurisdicción y jurisprudencia.

El eje segundo se entrelaza con los demás ejes también, pero sea con el primero y con el sexto con los cuales los demás se pueden desarrollar sin inconvenientes.

1.   Cuales son las funciones epistemologías que cumple el derecho en la sociedad?

Las funciones del derecho en la sociedad varían, según el sistema de derecho que esta tenga, pero se puede encontrar características generales, como:

Evitar la Agresión. En esta función se encuentra una dicotomía entre la tradición liberar y la tradición comunitaria. La primera es cuando un ente de las sociedad (el estado por ejemplo) castiga al individuo transgresor. Y la segundo es cuando la comunidad con el castigo a el transgresor trata de restablecer el bienestar comunitario y social, donde el individuo se considera parte de la comunidad por lo tanto se busca su reinserción social.

Señala la normatividad con relación a la naturaleza. Donde esta naturaleza es el modo en que la sociedad la comprende y vive con ella. Esta normatividad pretende una interrelación con la naturaleza.

Debe ser ante todo vista en varios niveles, en los grupal, individual e institucional.

Weber clasifica el derecho en:

a) Derecho irracional, desde el punto de vista formal: cuando en la creación y aplicación del derecho (o sea, en los procesos de decisión jurídica) se aplican medios no susceptibles de controlar intelectualmente, acudiendo por ejemplo a oráculos.

b) Derecho irracional desde el punto de vista material: cuando las decisiones son adoptadas sobre la base de valoraciones muy concretas del caso individual, ya sean de carácter ético emotivo o político y no de normas generales; en tal caso la decisión es difícilmente previsible.

c) Derecho racional desde el punto de vista formal: un derecho es formal en la medida en que tan sólo contemple inequívocas características generales, desde el punto de vista jurídico y procesal, como por ejemplo cuando se exige estampar una firma o ejecutar un movimiento con un significado simbólico ya establecido.

d) Derecho racional desde el punto de vista material: es aquél en que las decisiones jurídicas se adoptan a partir de imperativos éticos o reglas utilitarias o máximas políticas.

Todo ello permite elaborar construcciones según el sistema de derecho, dentro de las premisas de que el derecho norma, rige y regula la actividad social de el individuo o el grupo, castigando a los transgresores con penas que varían de sociedad en sociedad, e incluso las transgresiones varían, ya que son pocas las normas que tienen valides mundial[1].

2.   Usted cree que el derecho que se ha estructurado en la época colonial, es el mismo que vivimos hoy?

El derecho en la época colonial se basaba en una idea de derecho natural, pero basado en las ideas de los juristas españoles católicos (en su mayoría sacerdotes), que tenían la idea que Dios (Jehová) da al mundo (la sociedad cristiana católica) la potestad de predicar sus enseñanzas, y esta potestad implica la extirpación de idolatrías (religiones que no son cristianas). Esta extirpación de idolatrías fue el caballo de batalla (la excusa) que esgrimieron los conquistadores (mejor llamarlos invasores) para la destrucción paulatina de pautas de conducta de el otro (el originario americano), es decir etnocidio, y en varios casos ademas de este existió un genocidio. La evangelización dio legitimidad (desde el punto de vista cristiano) a la invasión , para apropiarse del territorio y quitar la autonomía sobre ella que tenían los pueblos originarios.

Enciso en su teoría “demuestra” que los españoles tenían derecho a la tierra en el nuevo mundo. Este derecho que era dado por Jehová, les daba la legitimidad para la invasión, y el despojo de la tierra a los pueblos originarios, por que según los invasores estos no tenían cultura, y por lo tanto no tenían tierra (la tierra de nadie), se la podía invadir. Aunque la tierra era de los indígenas, se la podía arrebatar, pero entre españoles no se podía hacer lo mismo.

Estas ideas perduraron en la era republicana (1825-2003), ya que existía una idea de una doble ley, una ley que reconocía a los indios como miembros de el país, y al mismo tiempo no los reconocía como miembros con derecho en el país . Es decir que si ellos ya eran hombres libres, no se les reconocía el derecho a ser dueños de la tierra (en algunos casos de su propia vida), ya que por su vacío cultural no podrían administrarla. El caso  de Santos Marka T'ula, y la lucha de los caciques apoderados es por demás ejemplificadora, pero alguien puede decir que eso fue antes de la revolución de 1952, y para ellos esta el caso de el Pueblo Araona (en el 2003), que logro el derecho a tener una Tierra Comunitaria de Origen (TCO), pero como esta se encuentra en una zona con una potencialidad ganadera y castañera, existen ideas de que se debe crear una institución que maneje el territorio para su adecuada explotación, es decir que el pueblo Araona no tienen la capacidad de administrar su territorio, e incluso como no tiene la capacidad de hacerlo se lo puede considerar tierra de nadie (otro caso de ventriloquia)

3.   Cuales son las características de la ley del ayllu, según Bartolomé Clavero?

Bartolomé Clavero trata ante todo el derecho aymará, pero también de su contexto, de uno doble, el estatal, con la representación por ejemplo del aludido Instituto Nacional de Reforma Agraria, y el supraestatal, con representaciones a su vez como la del mencionado Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo[2]. Es contexto redoblado que hoy realmente pesa, para mal o para bien, sobre el derecho indígena.

El libro no es una indagación convencional. En la obra realmente se hace el esfuerzo de que la justicia indígena se explique a sí misma aun con la enorme dificultad de que la propia mediación no sesgue cuando se trata de traducir no sólo entre lenguas, sino también entre culturas.

El texto se basa en lo los postulados de Weber que habla de una cuadro coactivo, pactado, otorgado y extraído de forma racional con arregla a valores y fines de normas y reglas abstractas. En el texto se mencionan tres características. 1°) la sanción moral; 2°) la sanción social; 3°) la sanción jurídica. 1°) la sanción moral es al interior del individuo, bajo un sentimiento de culpa (conciencia interior), un sentimiento desagradable por realizar la transgresión de la norma, y busca una forma de enmendar la falta. 2°) la sanción social se da dentro de un grupo (puede ser la familia nuclear), y es la externalizacion de la falta a un nivel social, que nace de la costumbre. La culpa es sobre todo ante el conjunto, por lo tanto el grupo es el que se responsabiliza de sancionar, y finalmente una protección del grupo contra atentados que buscan desequilibrar lo social. La sanción busca el equilibrio social. 3°) la sanción jurídica es institucionalizada, por lo tanto necesita de una institución que la ejecute. En estos casos existen tres sujetos, el transgresor, el juez (por ejemplo las autoridades originarias) y la comunidad, todos ellos dentro de la norma. Pero sobre todo esta sanción es como lo indica Weber, una forma de política, ya que son las autoridades políticas y le sistema político (autoridades + comunidad) los que juzgan la transgresión y ejecutan la sanción.

4.   Que diferencias existen entre derecho positivo y derecho indígena

En principio es adecuado definir que es derecho positivo y que es derecho indígena para con ello notar las diferencias existentes entre ambos.

Para Weber podemos realizar la siguiente clasificación de derecho positivo como racional, ya que cumple con la idea de la existencia de un proceso de desencantamiento del mundo, lo que genera un derecho racional, que nace en torno a fines y a valores.

El derecho positivo parte de la existencia de un estado sea este el de Thomas Hobbes que en el leviatan distingue: a) en estado natural: fundado en la fuerza, en la lucha de todos contra todos; b) un estado racional: por egoísmo, por temor y con el fin de obtener seguridad, todos conciertan un contrato de unión, sometiéndose todos a una voluntad, y esta voluntad es de un soberano que esta por encima de todos los individuos que conforman el pueblo. O el de Juan Jacobo Rousseau donde contrato social es la base histórica del estado democrático, con los principios de: a) en el estado de naturaleza los hombres son felices, libres, iguales, sin egoísmos ni luchas. Con la civilización se hace necesaria la sociedad civil o política; b) por un acto de voluntad, toda vez que la libertad es irrenunciable, los hombres se colocan bajo la dirección de una voluntad general formada por la comunidad; c) el individuo entrega a la sociedad civil todos sus derechos, pero los recupera, ampliados, como partícipe de la voluntad general.

Por lo tanto sea cual fuere el estado, el derecho positivo es impartido no por el pueblo, sino por un estamento encargado de dirigirlo políticamente. Este estamento llamando estado es el encargado de dirigir el ordenamiento de la sociedad y mantener el control social. Este control se da a partir de agentes coercitivos respaldos por instrumentos tangibles e inalterables por el pueblo. El estado crea a partir de leyes estos agentes. Estas leyes son trasmitidas de generación en generación por medio escrito (lo que contribuye a no cambiar).

En fin el estado como agente de control del pueblo es un fenómeno cultural, ya que no se puede decir que es universal (son varios los ejemplos de sociedades que no presentan un estado), y como fenómeno cultural elige  una posición ideológica como parte de su cosmovisión, y la posición que elige el estado para su sistema jurídico es el positivismo, que como Bacon lo definiría es el modo de controlar lo real.

De todo lo expuesto se puede intuir que un positivista, diría que el concepto de derecho (que la ciencia del derecho construye a través de un proceso de racionalización) no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino solo descriptivas.

Este sistema se volvería seguramente injusto, y fracasaría como ordenador del caos, pues las gentes se revelarían tarde o temprano (ya en la memoria tenemos casos de levantonas populares) contra ese sistema formal que no refleja en absoluto la realidad y los valores que esta muestra.[3]

En el otro lado se encuentra el derecho indígena, también llamado consuetudinario (en esta ocasión no hablare de derecho natural[4])

El derecho indígena es el conjunto de normas propias, que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las Comunidades de los Pueblos Indígenas. Su esencia es el derecho consuetudinario. Los Estados que se le incorporen recetando normas sobre los territorios indígenas, cosmovisión –pensamiento religioso y filosófico-, su pluriculturalidad, sus personerías jurídicas, sus organizaciones comunitarias locales, nacionales e internacionales, etc.

Por lo tanto derecho consuetudinario es el conjunto de normas basadas en la costumbre de cada comunidad de los pueblos. Son normas morales y materiales con las que se administra las actividades comunitarias a través del tiempo. Los Pueblos Indígenas en América, lo vienen practicando desde siempre. Estas normas de tipo administrativo, civil, penal y religioso, han permitido mantener la identidad cultural y sus derechos materiales y espirituales, como conservar la tierra o territorio, su cosmovisión y conciencia indígena, resistiendo la destrucción de la personalidad indígena por parte de los grupos dominantes que proceden de la Colonia Española y de los Estados Republicanos.

El libro ENTRE LA LEY Y LA COSTUMBRE, el Derecho Consuetudinario Indígena en América Latina, coordinado por Rodolfo Stavenhagen y Diego Iturralde, muestra los elementos esenciales del derecho consuetudinario de una comunidad, (por ejemplo un pueblo indígena). 1º) Normas de comportamiento público; 2º) Mantenimiento del orden interno; 3º) Definición de derechos y obligaciones de los miembros; 4º) Reglamentación sobre transmisión o intercambio de bienes y servicios (Ej. Herencia, trabajo, productos comunitarios, etc.) 5º) Reglamentación sobre el acceso a la distribución de recursos (por ejemplo agua, tierras, productos de bosque, ganado, agricultura); 6º) Definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien público; 7º) Sanción a la conducta delictiva de los individuos; 8º) Manejo, control y solución de conflictos y disputas; y 9º) Definición de los cargos y las funciones de la autoridad pública. Y la lista de características puede continuar, ya que los elementos posibles de un derecho consuetudinario, se podrían dividir entre los que hablan de normas  y reglas. Y otra división seria los que hablan de derechos, delitos y sanciones.

El Derecho Consuetudinario es el derecho no escrito que nace de la repetición, a lo largo del tiempo, de actos de naturaleza jurídica, otorgando un consentimiento tácito que les confiere fuerza de ley. La costumbre jurídica debe responder a la necesidad de cubrir una necesidad jurídica e ir en armonía con la moral y las buenas costumbres para ser considerada como fuente de derecho y estar amparada por el derecho consuetudinario. (notase lo que Grocio indica sobre derecho natural, para inferir que la idea de buenas costumbres que varían de sociedad en sociedad)

El derecho indígena también se basa en la idea de costumbre, donde este son normas de conducta aprendidas en el proceso de enculturización y trasmitidas por vía oral. Algunas costumbres se insertan en el sistema jurídico para ser parte del derecho, y adquieren un carácter de normatividad.

Para no alargar mas el asunto existen las siguientes diferencias:

---

1         [1]      Un ejemplo de norma mundial es el tabú del incesto, pero esta norma se castiga de diferentes formas. Por ejemplo las sociedades del pacifico occidental por lo general matan a los transgresores, en cambio las de el medio oeste de USA los consideran anómalos (los llaman locos).

2         [2]      El Convenio 169 de la OIT, de 1989, es "sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes". La ley boliviana del Servicio Nacional de Reforma Agraria, de 1996, se refiere a "comunidades indígenas y originarias".

3         [3]      Como añadidura sobre el derecho positivos es que este crea subsistemas como el Derecho Penal, que como punto de partida citando (aunque sea examen no se puede evitar) a Raúl Zaffaroni "El derecho penal tiene una aspiración ética: aspira a evitar la comisión y reiteración de acciones que afectan en forma intolerable los bienes jurídicos penalmente tutelados" estos bienes jurídicos son en su mayoría privados y no colectivos.

4         [4]      Grocio a diferencia de Santo Tomas de Aquino se aleja de la visión religiosa para entender al derecho natural como "una regla dictada por la recta razón", la cual nos indica que una acción es torpe o moral según su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional.

5                 Grocio separó así netamente el derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es una aspiración instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Más aun: el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos. Y la diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el derecho.